Fideicomiso
de garantía

Fideicomiso en la práctica

Maquinaria y documentación de la garantíaLawgic
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01

Ricardo Salvador
Rodríguez Vera

Ricardo Salvador Rodríguez Vera

Notario Público 34 de Zapopan · Corredor Público 6 de Jalisco

Experto en creación y estructuración de fideicomisos.

Abogado por la Universidad de Guadalajara (1983), con especialidad en Derecho Penal. Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana (2013).

Su práctica comprende Derecho Inmobiliario, Corporativo y Contractual, con más de cuatro décadas de ejercicio profesional y habilitación de corredor publicada en el DOF en 1994.

Ha sido catedrático de contratos civiles, amparo y práctica de amparo en la UdeG; en sus maestrías de Derecho Privado y Penal ha impartido contratos mercantiles y delitos especiales.

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Caso Práctico

La fábrica, su propietario, la representante bancaria y el representante sindicalLawgic
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03

Caso Práctico

La empresa y el banco revisan los créditos

“La Peletera, SA de CV” solicitó varios créditos bancarios de Habilitación y Avío para la compra de insumos y maquinaria debido a un programa de ampliación y expansión que tenía previsto en el año 2008.

Habilitación y avíoInsumos y maquinaria
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Caso Práctico

Fábrica y terrenos aledaños vinculados a la garantía hipotecaria

Como parte de las garantías otorgadas por la Peletera, se constituyeron hipotecas sobre el terreno principal de la fábrica y otros terrenos aledaños.

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Caso Práctico

El empresario ante facturas pendientes y cuentas sin pagar

Dos años y medio después del inicio de la vida de esos créditos, La Peletera comenzó a retrasarse en sus pagos. Comenzaron como meros retrasos de días, pero muy pronto los retrasos ya eran de uno a tres meses, hasta que definitivamente, se detuvieron los pagos.

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Caso Práctico

El banco plantea opciones al acreditado

La institución bancaria ofreció múltiples opciones a la Peletera: desde la reestructura de los créditos, pasando por la realización de pagos con quita e incluso se le propuso que el banco aceptaría daciones en pago, respecto de alguno de los inmuebles. Pero la Peletera no aceptó ninguna opción y, eventualmente, incluso dejaron de responder teléfonos y correos.

ReestructuraQuitaDación en pago
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Caso Práctico

Diligencia ante el secretario sindical, acompañado de trabajadores y banderas de huelga

Es por ello que se procedió a realizar la demanda mercantil para recuperar el cobro de dichos créditos, pero para sorpresa del acreedor cuando se pretendió realizar la diligencia de requerimiento de pago, embargo y emplazamiento, fue el Secretario Sindical del Sindicato de Trabajadores Unidos de la Industria Peletera, quien la atendió, y le comentó al Secretario del Juzgado que hacía 17 diecisiete días, los trabajadores habían emplazado a Huelga y estaban por estallarla.

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08

Caso Práctico

Huelga en la parte superior que pesa sobre los activos de la empresa

Por lo tanto, todos los bienes de la Peletera se encontraban embargados por el sindicato, incluyendo los terrenos afectados por la hipoteca a favor del banco.

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09

Fideicomiso
de garantía:
fines y definición

Ilustración editorial del patrimonio fiduciario y su regulaciónLawgic
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10

¿Qué es el fideicomiso de garantía?

LGTOC, artículos 381 y 395

El fideicomitente transmite bienes o derechos a una institución fiduciaria para destinarlos a garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.
01

Patrimonio afecto

Los bienes quedan destinados al fin de garantía.

LGTOC 381 · LGTOC 386
02

Obligación garantizada

El acreedor es el beneficiario de la garantía.

LGTOC 395
03

Aplicación y retorno

Ante incumplimiento se realiza la garantía; al extinguirse, se entrega lo que corresponda conforme al contrato y la ley.

LGTOC 403 · LGTOC 393

Estructuras del fideicomiso de garantía

Otorga el créditoTransmite la casaPago de la deudaReversión o remanente al 2.ºFideicomitente / deudorSolicita el crédito y aporta su casa.También: fideicomisario 2.º.Acreedor · fideicomisario 1.ºOtorga el crédito.Es el garantizado.FIDUCIARIOPatrimonio fideicomitidoCasa del deudorafecta a la garantía

Tres partes. El fideicomitente también es segundo beneficiario: recibe la reversión o remanente que proceda, una vez satisfecho el crédito y conforme al contrato.

¿Por qué un fideicomiso y no
una hipoteca o una garantía prendaria?

La elección depende del activo, las instrucciones y la operación.

Hipoteca

Garantía real sin entrega del bien al acreedor. Permite cobrar con su valor conforme al grado legal.

Gravamen sobre el bien

Prenda

Garantía real sobre muebles. Sus modalidades determinan posesión, publicidad y ejecución.

Muebles y régimen prendario

Fideicomiso

Transmisión al fiduciario, patrimonio afecto e instrucciones para administrar y realizar la garantía.

Organización de la garantía
La ventaja fiduciaria será útil cuando la operación necesite coordinar activos, flujos, sustituciones o varios acreedores.

Instrucciones que acompañan la operación

Versatilidad contractual dentro de las facultades legales.

Contrato fiduciario

Conservar y transformar

Uso del activo, incorporación de productos y controles.

Ordenar flujos

Destino de cobros, pagos y producto de enajenaciones.

Ajustar la garantía

Valuación, información, sustituciones y aforo pactado.

Coordinar acreedores

Obligaciones simultáneas o sucesivas y prelación convenida.

Ejecución fiduciaria
de la garantía

Subasta de maquinaria industrial
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Reglas y procedimiento de ejecución

Artículo 403 · Enajenación extrajudicial pactada

Punto de partida: convenio de venta extrajudicialSección especial y firma adicional del fideicomitente. Artículo 403, párr. 2
¿Se exhibió el importe del adeudo o se acreditó
el cumplimiento, la prórroga o la novación?
SÍ

No procede vender por ese incumplimiento

Se atiende el pago, cumplimiento, prórroga o novación acreditados.

Fracciones II y III
NO

Enajenación extrajudicial onerosa

El fiduciario vende conforme a los términos y condiciones pactados.

Fracción III
Plazos pactados para cada acto Fracción IV

Regulación y
límites legales

Ilustración editorial del patrimonio fiduciario y su regulación
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Partes del fideicomiso de garantía

Fideicomitente con capacidad para transmitir · fiduciario habilitado · acreedor beneficiario

Fideicomitente

Fideicomitente

Aporta bienes o derechos. Puede ser el deudor o un tercero.

LGTOC 384
Fideicomisario

Fideicomisario

Acreedor beneficiario de la garantía y del producto aplicado al pago.

LGTOC 385
Fiduciario

Fiduciario

Institución habilitada que administra el patrimonio y cumple el encargo.

LGTOC 395
Depositario

Depositario

Conserva la posesión, cuida los bienes y permite su inspección.

LGTOC 400
Ejecutor / instructor

Ejecutor / instructor

En el supuesto del artículo 396, actúa con independencia e imparcialidad.

LGTOC 396

Fiduciarios habilitados por el artículo 395

Verde: autorización de la SHCP y capital mínimo adicional · Artículo 85 Bis de la LIC

Prohibiciones

Artículo 394, por remisión del 407 y en cuanto sea compatible.

Sustituciones por muerte

Se limita el beneficio sucesivo; existe la excepción de personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente.

Artículo 394 · fracción II

Duración

El límite de 50 años corresponde al supuesto de beneficiario persona moral previsto por la ley; tiene excepciones.

Artículo 394 · fracción III
El plazo de 50 años no es un máximo universal. El artículo distingue personas morales de derecho público, beneficencia y ciertos museos sin fines de lucro.

Fiduciario y acreedor en la misma entidad

El artículo 396 permite la coincidencia y exige convenir cómo resolver conflictos.

Artículo 396.- Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor.

En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses. Para tal efecto, las partes podrán nombrar un ejecutor o instructor, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato para el sólo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo que respecta a la realización y aplicación de la garantía, a partir de que se considere incumplida la obligación garantizada.

En todo caso, el ejecutor o instructor ejercitará sus funciones en nombre y representación del fiduciario, pero sin sujetarse a sus instrucciones, obrando en todo momento de conformidad con lo pactado en el contrato y la legislación aplicable y actuando con independencia e imparcialidad respecto de los intereses del fideicomitente y fideicomisario.

Para efectos del párrafo anterior, se presume independencia e imparcialidad en el cumplimiento del contrato o ejecución de la garantía, cuando los títulos representativos del capital social, así como las compras e ingresos del último ejercicio fiscal o del que esté en curso del ejecutor o instructor, no estén vinculados con alguna de las partes del crédito garantizado en más de un diez por ciento.

Artículo adicionado DOF 23-05-2000. Reformado DOF 13-06-2003

Instrucciones y
firma especial
para ciertos actos

Fiduciaria revisando documentos
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Actos y formalidades

La firma adicional corresponde al convenio de enajenación extrajudicial.

INSTRUCCIONES Y FACULTADES

Cumplir el encargo fiduciario

Las facultades y sus límites se fijan en el acto constitutivo. El artículo 391 obliga a cumplirlo; no establece una firma adicional para cada instrucción.

La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; […]
Artículo 391 · extracto
FIRMA ADICIONAL

Pactar la enajenación extrajudicial

El convenio debe constar en una sección especial del fideicomiso y llevar la firma del fideicomitente, además de la firma del contrato.

El texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial a que se refiere este artículo deberá incluirse en una sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomitente, que será adicional a aquélla con que haya suscrito dicho fideicomiso.
Artículo 403 · párrafo segundo

¿Qué sucede si
el depositario se niega
a restituir la garantía?

Abogado examinando la restitución de los bienes
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Restitución y prescripción

LGTOC · Artículos 402 y 405

Negativa a devolver los bienes

Artículo 402.- En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, si el depositario se niega a devolver al fiduciario los bienes depositados, su restitución se tramitará de conformidad con lo establecido en el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio.

Si hay incumplimiento y el depositario no entrega los bienes al fiduciario, la restitución se solicita mediante el procedimiento previsto en el Código de Comercio.

LGTOC 402

Plazo para ejercer las acciones

Artículo 405.- Las acciones de los acreedores garantizados con fideicomiso de garantía prescriben en tres años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada. En este caso se extinguirá el derecho a pedir su cumplimiento y se revertirá la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del fideicomitente.

El plazo de tres años corre desde que se haya dado por vencida la obligación garantizada. La norma prevé la extinción del derecho a exigir el cumplimiento y la reversión de los bienes al fideicomitente.

LGTOC 405

¿Pueden incorporarse más bienes
o sustituirse las garantías?

Sí, conforme al contrato y a las formalidades de aportación y liberación.

Incorporar bienes

Puede pactarse la aportación de bienes adicionales para restituir la cobertura si disminuye su valor. Ante pérdida o deterioro, el acreedor puede exigir otros bienes o el pago, en el supuesto legal.

Artículo 401, párr. 2 · Artículo 400, párr. 4

Sustituir garantías

Requiere un mecanismo pactado o el acuerdo de quienes deban consentir. Deben identificarse y afectarse los nuevos bienes, cumplir las formalidades y documentar la liberación de los anteriores; no es una facultad unilateral automática.

LGTOC 391 · LGTOC 404
Identificar y valuar›Formalizar la aportación›Actualizar registros y cobertura

Forma y
publicidad

Documento escrito y firmado que se fija en un tablero público
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Artículo 404

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

El fideicomiso de garantía debe constar por escrito. Tratándose de fideicomisos cuyo objeto recaiga sobre bienes inmuebles deberá constar en escritura pública e inscribirse en el registro público de la propiedad correspondiente.

Cuando el patrimonio del fideicomiso de garantía recaiga sobre bienes muebles y su monto sea igual o superior al equivalente en moneda nacional a doscientas cincuenta mil Unidades de Inversión, las partes deberán ratificar sus firmas ante fedatario público.

El contrato de fideicomiso de garantía será válido desde su constitución y la nulidad de alguna de sus cláusulas por contravenciones a lo dispuesto en esta ley no producirá la nulidad del fideicomiso.

En caso de declararse nula alguna cláusula del contrato de fideicomiso de garantía, se aplicará supletoriamente lo dispuesto por esta ley.

Forma y publicidad

Fideicomiso de garantía

Forma para inmuebles

Inmueble

→
Escritura pública

→
Inscripción

Registro Público de la Propiedad

Forma para muebles

Bienes muebles

→
Por escrito

→
Ratificación

Ante fedatario si el patrimonio es ≥ 250,000 UDIS

Publicidad mobiliaria → RUG

Inscripción, salvo registro especial aplicable. CCom 32 bis 1

Conservar el activo
y su cobertura

La maquinaria permanece en operación bajo reglas pactadas.

Ilustración editorial del proceso fiduciario
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Posesión material y responsabilidad

El fideicomitente o un tercero pueden conservar los bienes.

Inspección y valuación de maquinaria

Calidad de depositario

Conservación, uso convenido y responsabilidad por daños a terceros.

Gastos de conservación

El artículo 400 los coloca a cargo del fideicomitente en este supuesto.

Inspección y riesgo

Salvo pacto en contrario, el poseedor soporta pérdida, daño o deterioro del valor.

Bienes en garantía
que siguen trabajando

Uso, frutos y venta ordinaria de bienes muebles

Operador junto a maquinaria industrial en funcionamiento

Artículo 398

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Artículo 398.- Tratándose de fideicomisos de garantía sobre bienes muebles, las partes podrán convenir que el o los fideicomitentes tendrán derecho a:

I. Hacer uso de los bienes fideicomitidos, los combinen o empleen en la fabricación de otros bienes, siempre y cuando en estos dos últimos supuestos su valor no disminuya y los bienes producidos pasen a formar parte del fideicomiso de garantía en cuestión;

II. Percibir y utilizar los frutos y productos de los bienes fideicomitidos, y

III. Instruir al fiduciario la enajenación de los bienes fideicomitidos, sin responsabilidad para éste, siempre y cuando dicha enajenación sea acorde con el contrato de fideicomiso y el curso normal de las actividades del fideicomitente. En estos casos cesarán los efectos de la garantía fiduciaria y los derechos de persecución con relación a los adquirentes de buena fe, quedando afectos al fideicomiso los bienes o derechos que el fiduciario reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenación de los referidos bienes.

El derecho que tengan el o los fideicomitentes para instruir al fiduciario la enajenación de los bienes muebles materia del fideicomiso conforme al párrafo anterior, quedará extinguido desde el momento en que se inicie el procedimiento previsto en el artículo 403 de esta Ley, o bien cuando el fiduciario tenga conocimiento del inicio de cualquiera de los procedimientos de ejecución previstos en el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio.

Las fracciones I y II referidas anteriormente, serán aplicables sólo a los fideicomisos de garantía en los cuales el deudor o un tercero conserve la posesión sobre los bienes muebles.

Uso y venta durante la operación

En bienes muebles, las facultades del artículo 398 requieren convenio.

01

Uso o transformación

Uso convenido; al combinar o fabricar, el valor no disminuye y los bienes producidos se incorporan.

02

Frutos y productos

Percepción y utilización conforme al pacto.

03

Venta ordinaria

Instrucción al fiduciario conforme al contrato y al curso normal de actividades.

04

Sustitución

Los bienes o derechos recibidos en pago quedan afectos al fideicomiso.

Límite de la facultad de vender

Se extingue al iniciar el procedimiento del artículo 403 o cuando el fiduciario conoce el inicio de la ejecución prevista en el Código de Comercio, en los términos del artículo 398.

Pactar el uso y la transformación

Artículo 398 · Fracción I

01

Uso de los bienes

Bien→Uso autorizado→Operación

Definir qué usos se permiten y las condiciones de operación del activo.

Condición legal: el deudor o un tercero conserva la posesión.
02

Combinación y fabricación

Insumos→Transformación→Nuevos bienes

Acordar cómo se combinarán los bienes o se emplearán para fabricar otros.

El valor no debe disminuir; los bienes producidos se incorporan al fideicomiso.

Frutos, productos y venta ordinaria

Artículo 398 · Fracciones II y III

03

Percibir y utilizar

Bien→Frutos / productos→Uso pactado

Precisar quién puede percibir y utilizar los frutos y productos, y bajo qué condiciones.

Fracción II: aplica si el deudor o un tercero conserva la posesión.
04

Instruir la enajenación

Instrucción→Venta→Pago afecto

Pactar la facultad de instruir al fiduciario una venta acorde con el contrato y el curso normal de actividades.

Los bienes o derechos recibidos en pago quedan afectos. La facultad cesa en los supuestos de ejecución del artículo.

Ubicación y precio mínimo

Artículo 399 · Fracciones I y II

05

Lugares autorizados

Inventario→Ubicación→Control

Determinar los lugares en los que deberán encontrarse los bienes fideicomitidos.

Desarrollo contractual: identificar domicilios y reglas para cambios de ubicación.
06

Contraprestación mínima

Bien→Piso pactado→Venta

Fijar la contraprestación mínima que recibirá el fiduciario por la venta o transferencia.

Desarrollo contractual: precisar el importe o la forma de determinarlo.

Compradores e información

Artículo 399 · Fracciones III y IV

07

Adquirentes y destino del pago

Adquirente→Pago→Destino

Identificar personas o categorías de compradores y el destino del dinero, bienes o derechos recibidos.

El fiduciario vende por instrucciones del fideicomitente dentro de lo convenido.
08

Información al beneficiario

Transformación / venta→Reporte→Fideicomisario

Definir qué información entregará el fideicomitente sobre la transformación, venta o transferencia.

Desarrollo contractual: establecer contenido, soporte y momento de entrega.

Valuación y revisión del aforo

Artículo 399 · Fracciones V y VI

09

Forma de valuar

Activo→Método→Valor

Acordar la forma de valuar los bienes fideicomitidos.

Desarrollo contractual: método, valuador y fecha de referencia.
10

Revisión por incremento de valor

Mayor valor→Revisión pactada→Aforo

Fijar los términos para revisar el aforo pactado cuando los bienes incrementen su valor.

La fracción VI contempla el incremento de valor. La disminución tiene reglas en el artículo 401.

Hipoteca
versus
fideicomiso

Composición triangular de una casa encadenada a un contrato y a un representante bancario
Lawgic
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¿Cuándo conviene
una hipoteca
y cuándo un
fideicomiso
de garantía?

Pregunta al notario

Ricardo Salvador Rodríguez Vera caricaturizado respondiendo preguntas de un foro en un aula universitaria clásica
Lawgic
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Incumplimiento
y ejecución

Subasta de una gran grúa con postores, dos policías y una abogada presentes
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Procedimiento de ejecución fiduciaria

LGTOC 402 y 403 · Código de Comercio, Libro Quinto, Título Tercero Bis

INCUMPLIMIENTORevisar el contrato y elegir la vía aplicable
CON CONVENIO 403

Venta pactada

LGTOC 403

Solicitud escrita

El acreedor precisa el incumplimiento.

403 · fracción I

Aviso y oposición

Pago, cumplimiento, prórroga o novación documentados.

403 · fracción II

Venta pactada

Si no se acredita lo anterior; plazos convenidos.

403 · fracciones III y IV
SIN CONVENIO 403

Extrajudicial mercantil

1414 bis a 1414 bis 6

Acuerdo de las partes

Crédito exigible, monto y entrega de la posesión.

CCom 1414 bis

Entrega ante fedatario

Requerimiento; posesión e inventario.

CCom 1414 bis 1 · CCom 1414 bis 3

Enajenación

Venta y aplicación conforme al régimen legal.

CCom 1414 bis 4 · CCom 1414 bis 17
VÍA JUDICIAL

Ejecución judicial

1414 bis 7 a 1414 bis 20

Demanda y requerimiento

Crédito cierto, líquido y exigible; pago o entrega.

CCom 1414 bis 7 · CCom 1414 bis 8

Defensa y audiencia

Excepciones, pruebas, alegatos y sentencia.

CCom 1414 bis 10 · CCom 1414 bis 16

Realización y pago

Avalúo, aplicación del valor y remanente.

CCom 1414 bis 17

Oposición o falta de acuerdo en la vía mercantil: queda abierta la vía judicial. CCom 1414 bis 2
Puede acudirse directamente al juicio: no es obligatorio agotar la vía extrajudicial. CCom 1414 bis 6

Negativa del depositario a devolver los bienes: restitución conforme al Código de Comercio. LGTOC 402
El pacto del 403 debe constar en sección especial, con firma adicional.

Enajenación extrajudicial pactada

Secuencia que las partes pueden convenir bajo el artículo 403.

El procedimiento de ejecución

Tres vías y sus presupuestos

01 · CONVENIO

Enajenación
extrajudicial pactada

Convenio en sección especial, con firma adicional del fideicomitente y condiciones pactadas.

Solicitud escrita, comunicación al fideicomitente y oportunidad de oposición; venta conforme al convenio si procede.
02 · CÓDIGO DE COMERCIO

Procedimiento
extrajudicial

Sin controversia sobre la exigibilidad del crédito, la cantidad reclamada y la entrega de la posesión.

Si hay oposición a la entrega o al pago, o falta de acuerdo sobre el importe, se termina esta vía y queda abierta la judicial.
03 · CÓDIGO DE COMERCIO

Procedimiento
judicial

Crédito cierto, líquido y exigible, documentado en los términos legales; sin convenio de enajenación del artículo 403.

Demanda de pago y entrega de los bienes, defensa del demandado y resolución judicial conforme al procedimiento especial.

Extinción del adeudo,
incumplimiento y prescripción

01 · EXTINCIÓN DEL ADEUDO

Pago y notificación

En el supuesto del artículo 397, el fideicomisario notifica al fiduciario la extinción de la obligación, por conducto de fedatario, dentro de los cinco días hábiles siguientes al pago.

La liberación o reversión del activo exige atender el contrato, las demás obligaciones garantizadas y las formalidades que correspondan.
LGTOC 397 · LGTOC 393
02 · INCUMPLIMIENTO

Exigir el cumplimiento

El acreedor solicita la ejecución por la vía aplicable. El procedimiento pactado exige precisar por escrito el incumplimiento y comunicarlo al fideicomitente.

La falta de pago activa la garantía conforme al contrato y la ley; no equivale a liberar los bienes.
LGTOC 403 · LGTOC 402
03 · PRESCRIPCIÓN

Tres años

Las acciones prescriben desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada, conforme al artículo 405.

En ese supuesto se extingue el derecho a pedir el cumplimiento y la propiedad de los bienes revierte al patrimonio del fideicomitente.
LGTOC 405

Pregunta al ponente

Ricardo Salvador Rodríguez Vera

Pregunta
al ponente

Ricardo Salvador Rodríguez Vera

Lawgic
Lawgic
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Gracias

Familia y fiduciario revisando un desarrollo inmobiliario Lawgic
Fideicomiso en la práctica

¡Gracias!

Lawgic
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